ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR AL AUTO 179A/22 (D-13.956)
1. En el Auto 179 A de 2022, mayoritariamente, la Corte Constitucional rechazó la recusación presentada en contra de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en el Expediente D-13.956. Lo expuesto, entre otras razones, tras considerar que, respecto del único argumento presentado de forma oportuna y por una persona legitimada, se configuró el fenómeno procesal de la sustracción de materia. Ciertamente, la Sala consideró que el argumento relacionado con la objeción de conciencia que presentó en su momento la Magistrada Pardo, mientras ejercía las funciones de Secretaria Jurídica de la Presidencia, para analizar un proyecto de ley que contenía normas sobre la interrupción voluntaria del embarazo, cumplía con los requisitos de legitimación y de oportunidad. A su vez, advirtió que esa situación de hecho fue analizada en el Auto 178 A de 2022 en el que se declaró como no fundada la declaración de impedimento presentada por la Magistrada sobre estos mismos hechos, motivo por el cual, concluyó que había operado el fenómeno de la sustracción de materia.
2. Con el acostumbrado y absoluto respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, aclaro mi voto porque considero que la decisión en comento debió precisar que la función administrativa de presentar al Presidente de la República, los proyectos aprobados por la Cámara de Representantes y el Senado de la República, para su sanción u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia, también hace parte del control de constitucionalidad no judicial que adelantan otras autoridades en el marco del control difuso de constitucionalidad.
3. La recusación presentada en contra de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en el proceso D-13.956, entre otras cosas, estuvo justificada en que, en el año 2014, cuando se desempeñaba como Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, formuló una objeción de conciencia para conceptuar sobre la sanción del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1719 de 2014. Lo expuesto, porque en algunos de sus artículos consagraba el derecho de las mujeres víctimas de acceso carnal violento a interrumpir el embarazo producto de ese delito. Para las solicitantes, esa situación afectaba la imparcialidad de la Magistrada en su decisión.
4. Al pronunciarse sobre el asunto, la mayoría de la Sala Plena no precisó que la función de presentar al Presidente los proyectos aprobados por el Congreso de la República, para su sanción u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia, es un mecanismo de control de constitucionalidad como tal. De manera que, aunque comparto la decisión adoptada, es relevante aclarar que la función de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, relacionada con la presentación al Presidente de la República de los proyectos aprobados por el Legislador, para su sanción u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia,39 corresponde a un control difuso de constitucionalidad.
5. En efecto, la función atribuida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia no es una simple tarea secretarial en la que el servidor público correspondiente le informa al Presidente sobre la aprobación de un proyecto por el Congreso de la República. Por el contrario, corresponde a un análisis detenido de las normas que culminaron su proceso de aprobación, con el fin de determinar si son idóneas y cumplen con los requisitos exigidos para su expedición. Lo expuesto, en la medida en que esa atribución está íntimamente relacionada con la sanción presidencial de las normas, prevista en el artículo 165 de la Constitución.
6. Sobre la sanción presidencial, las Sentencias C-704 de 2017 y C-463 de 2020 establecieron que, en esa oportunidad, "el ejecutivo se encarga de "atestiguar la idoneidad del acto y la regularidad en cuanto al cumplimiento de los trámites cumplidos en su expedición". Producto de ese análisis, pueden presentarse dos situaciones, la primera, que el ejecutivo se encuentre de acuerdo con el proyecto y disponga que se promulgue como ley; la segunda se genera ante su desacuerdo, evento en el cual podrá objetar total o parcialmente el proyecto de ley y este "volverá a las cámaras a segundo debate". Consideró que, para esos efectos, el Ejecutivo debe realizar un estudio exhaustivo de la disposición, lo cual implica un control difuso de constitucionalidad.
7. El artículo 167 superior prevé que el Gobierno puede presentar objeciones gubernamentales por inconveniencia o por inconstitucionalidad. Tal y como lo ha determinado el Consejo de Estado, aquellas "constituyen un derecho que la Constitución Política otorga al Presidente de la República, para que su visión política y jurídica sobre las leyes que necesita el país, de acuerdo con sus propuestas y programas de gobierno, sea tenida en cuenta por el Congreso de la República. Desde ese punto de vista, se trata de un ejercicio dialéctico que forma parte del funcionamiento normal de la democracia, de acuerdo con los principios de independencia y separación de los poderes públicos, de colaboración armónica entre los mismos y de pesos y contrapesos".40 Por tanto, el Ejecutivo debe estudiar a profundidad la norma para establecer si cumple con los preceptos establecidos en el bloque de constitucionalidad, función que se ejerce a través de la Secretaría Jurídica de la Presidencia. Si, en el marco de ese análisis, determina que la disposición es inconstitucional, devuelve el proyecto al Legislativo para que pueda reconsiderar su postura. En esa segunda verificación, el Legislador puede insistir en las disposiciones objetadas, caso en el cual aquellas deberán ser revisadas por esta Corporación.41
8. Al respecto, la Sentencia C-1152 de 2008 señaló que "la insistencia del Congreso sobre la constitucionalidad del proyecto de ley objetado, evidencia la existencia de una discrepancia de orden conceptual sobre un aspecto del derecho constitucional entre el Ejecutivo y el Legislativo, en relación con la conformidad o no de un determinado proyecto de ley, o de la regularidad del trámite del mismo, con la Constitución, divergencia que debe ser solucionada por un tercero imparcial, como lo es la Corte Constitucional, con efectos de cosa juzgada relativa. En otras palabras, las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad, lejos de constituir un veto u obstáculo para el proceso legislativo en Colombia, constituyen una etapa más en la formación de las leyes. De igual manera, la insistencia de las Cámaras no puede ser considerada como una colisión de competencias entre dos ramas del poder público, que por mandato superior están llamadas a guardar entre sí un equilibrio armónico. Simplemente se presenta una discrepancia de orden jurídico entre el Gobierno y el Congreso de la República, que debe ser resuelta por la Corte Constitucional" (énfasis añadido).
9. De manera que la función de la Secretaría de la Presidencia, en materia lo relacionado con la sanción presidencial, exige un control de constitucionalidad de tal naturaleza y relevancia que de su resultado depende la sanción presidencial, exigencia constitucional para expedir una ley de la República. Si bien es cierto que, por regla general, el control de constitucionalidad se encuentra en cabeza de las autoridades judiciales, también lo es que algunos funcionarios de carácter administrativo están encargados de ejercer ese tipo de control el cual tiene un carácter no judicial.
10. En Sentencia C-122 de 2011, esta Corporación explicó este escenario en el sentido que "[l]a excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que la "Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales...". Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte, hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución".42 Esa postura jurisprudencial ha sido reiterada en varias oportunidades, entre ellas, en las Sentencias C-083 de 2013, C-400 de 2013 y C-516 de 2016.
11. Por tanto, la función administrativa atribuida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia hace parte del control de constitucionalidad no judicial que adelantan otras autoridades en el marco del control difuso de constitucionalidad.
12. Con esta aclaración de voto, dejo sentada mi posición sobre la importancia de precisar que la función de "[p]resentar al Presidente para su sanción, u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia, los proyectos aprobados por el Congreso de la República",43 atribuida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia, no es un simple trámite administrativo, sino que corresponde a un verdadero control difuso de constitucionalidad. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 Fl. 2 del escrito electrónico contentivo de la solicitud de recusación, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=39686 La solicitud fue remitida al Despacho del magistrado sustanciador mediante oficio electrónico secretarial del día 8 de febrero de 2022. 2 Fl. 7, ibid. 3 Fl. 3, ibid. 4 Fl. 4 ibid. 5 Ibid. 6 Fls. 4-5, ibid. 7 Fl. 5, ibid. 8 Fl. 10, ibid. 9 Fls. 9-10, ibid. 10 Fl. 10 ibid. 11 Fl. 2 de la manifestación de impedimento. 12 Artículo 27 del Decreto 672 de 2017. 13 Fl. 2 de la manifestación de impedimento. 14 Ibid. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 Ibid. 19 Fl. 2-3 de la manifestación de impedimento. 20 Fl. 3 de la manifestación de impedimento. 21 "Cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuera manifestado por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de la Nación o por el demandante. La recusación debe proponerse ante el resto de los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente decreto. || Cuando la recusación fuere planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la Corte decidirá sobre su pertinencia". La expresión resaltada fue declarada exequible de manera condicionada en la Sentencia C-323 de 2006, "en el entendido de que la facultad mencionada en cabeza del Procurador General de la Nación o del demandante no es exclusiva ni excluyente, sino que cuando la norma utiliza el verbo 'podrá' debe entenderse que tanto el Procurador General como el demandante pueden solicitar la recusación de un Magistrado, pero igualmente lo pueden hacer aquellas personas que ostenten la calidad de ciudadano y hayan intervenido oportunamente como impugnado [sic] o defensor de las normas sometidas a control constitucional y a partir de ese momento". 22 "Si la recusación fuere pertinente, el magistrado o conjuez recusado deberá rendir informe al día siguiente. En caso de aceptar los hechos aducidos por el recusante, se le declarará separado del conocimiento del negocio. De lo contrario, se abrirá a prueba el incidente por un término de ocho días, tres para que el recusante las pida y cinco para practicarlas, vencido el cual, la Corte decidirá dentro de los dos días siguientes. En dicho incidente actuará como sustanciador el magistrado que siga en orden alfabético al recusado. Si prospera la recusación, la Corte procederá al sorteo de conjuez" (subrayas fuera de texto). 23 Cfr., al respecto, la Sentencia C-881 de 2011, en la cual se señala que las causales de recusación tienen un "carácter excepcional y restrictivo, pues se originan en causales taxativas y su interpretación debe ser restringida. Así, los impedimentos y recusaciones resultan ser una facultad excepcional para el juez y las partes según sea el caso, pues con ello se busca evitar que los funcionarios evadan su deber jurisdiccional y que existan limitaciones excesivas al acceso a la administración de justicia". 24 Al respecto, el artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone: "Artículo
39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso". 25 En este estatuto la causal de impedimento y recusación que es objeto de análisis se estipula en los siguientes términos, con un ámbito subjetivo de aplicación mucho más amplio y una precisión respecto del objeto del interés: "Artículo
56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: ||
1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal" (resalto fuera de texto). 26 En este estatuto procesal la causal de impedimento y recusación objeto de análisis también incluye un ámbito subjetivo de aplicación mucho más amplio, además de que califica que el interés puede ser "directo" o "indirecto" y que este deber recaer "en el proceso": "Artículo
141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: ||
1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso" (resalto fuera de texto). 27 Este estatuto procesal no regula de manera especial un supuesto de impedimento o recusación como el que es objeto de análisis; sin embargo, su artículo 130 remite a aquellos otros que dispone el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, remisión que debe entenderse hecha al artículo 141 del Código General del Proceso, con el alcance previamente descrito. 28 En algunos casos se ha admitido la procedencia de esta causal cuando el interés proviene del cónyuge, compañero o pariente de alguno de los integrantes de la Sala Plena, como acaeció en el Expediente D-14.275. En cuanto a esta posibilidad abstracta, cfr., al respecto, el Auto 532 de 2019, que retoma lo afirmado en los autos 039 y 350 de 2010. 29 Como se precisó en el Auto A-075 de 2020: "esta etapa previa de evaluación de la recusación no se encuentra contemplada en los procesos ordinarios como los son los regulados por el Código General del Proceso o el Código de Procedimiento Administrativo o de los Contencioso Administrativo. En aquellos casos no existe una división de etapas en el procedimiento como sí lo tiene el proceso de constitucionalidad en el que hay una etapa previa de verificación de condiciones formales, y luego, un estudio de fondo. Esto se comprende en la medida en que el proceso de constitucionalidad tiene una naturaleza especial, pues en él se da un debate de carácter general y abstracto sobre la constitucionalidad de normas de rango legal, no es un proceso propiamente adversarial - pues no hay partes enfrentadas-, es un proceso público y de interés general. Además, cuenta con términos perentorios para su resolución y exige cumplir con el principio de celeridad". Cfr., en igual sentido, el Auto A-171 de 2020. 30 Auto A-594 de 2017. 31 Cfr., los autos A-473 de 2020, A-171 de 2020, A-075 de 2020, A-333 de 2019, A-260 de 2019 y A-386 de 2018. 32 Cfr., los autos A-473 de 2020, A-171 de 2020, A-075 de 2020, A-333 de 2019, A-260 de 2019 y A-386 de 2018. 33 El citado inciso dispone: "En el auto admisorio de la demanda se ordenará fijar en lista las normas acusadas por el término de diez días para que, por duplicado, cualquier ciudadano las impugne o defienda. Dicho término correrá simultáneamente con el del procurador." (resalto fuera de texto). 34 El término de fijación en lista del expediente D-13.956 venció el día 12 de noviembre de 2020, fecha en la que la solicitante al igual que otras personas presentaron su intervención en el proceso. Esta puede consultarse en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=22653 35 Auto A-191 de 2020. 36 Fl. 4 de la solicitud de recusación. 37 Fls. 4-5, ibid. 38 La citada nota de prensa se encuentra disponible en: https://www.bluradio.com/nacion/jep-y-ley-de-amnistia-entre-impedimentos-de-nueva-magistrada-de-c-constitucional [último acceso: febrero 11 de 2022]. El título de la nota es el siguiente: "JEP y Ley de Amnistía, entre impedimentos de nueva magistrada de
C. Constitucional". 39 Para el momento en el que la Magistrada ejerció el cargo, esa función estaba regulada en el Decreto 3443 de 2010. El numeral 5 del artículo 12 de esa norma disponía: "son funciones de la Secretaría Jurídica. (...) 5.
5. Presentar al Presidente para su sanción, u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia, los proyectos aprobados por el Congreso de la República". Aunque esa disposición fue derogada, su contenido fue ratificado en los Decretos 1649 de 2014, 672 de 2017, 179 de 2019 y 1784 de 2019. 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 23 de enero de 2019, Radicado N°11001-03-06-000-2019-00013-00(2411). 41 "En el estudio de las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad, la Corte Constitucional puede determinar la exequibilidad, la inexequibilidad o la inexequibilidad parcial del proyecto de ley en discusión. En caso de que se declare su exequibilidad, el fallo obliga al Presidente a sancionar la ley y a promulgarla; si se declara su inexequibilidad se archivará el proyecto; y, en el evento en que se declare su inexequibilidad parcial, así se indicará a la Cámara en que tuvo origen el proyecto para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con la sentencia de la Corte Constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 167 Superior, en armonía con el artículo 33 del Decreto Ley 2067 de 1991 y 199 de la Ley 5ª de 1992". Corte Constitucional, Sentencias C-704 de 2017 y C-463 de 2020. 42 Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 2011. 43 Decretos 3443 de 2010, 1649 de 2014, 672 de 2017, 179 de 2019 y 1784 de 2019. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------